I. Introduction

Ce texte 1 contient des recommandations sur les questions que doivent se poser les arbitres au sujet des experts nommés par le tribunal arbitral et par les parties dans des arbitrages régis par le Règlement d'arbitrage de la CCI (le « Règlement d'arbitrage »). Il fournit également des informations pouvant être utiles dans le cadre d'arbitrages auxquels le Règlement d'arbitrage ne s'applique pas. Il traite plus précisément de la question de savoir comment avoir recours à des experts de manière adéquate et efficace, tout en insistant sur quelques pratiques à éviter car susceptibles de créer des problèmes au cours de l'arbitrage, ou même à la suite de celui-ci.

Dans le cadre des arbitrages de la CCI, des experts peuvent être sollicités pour prouver ou établir des faits utiles à connaître afin de trancher le litige opposant les parties. Il est également possible de faire appel à des experts afin d'aider les arbitres à comprendre des questions de droit déterminantes pour la décision du tribunal sur le fond (par exemple, lorsque les arbitres ne connaissent pas le droit applicable au litige en question).

Le Règlement d'arbitrage prévoit deux mécanismes distincts de nomination et de recours aux services des experts. En vertu de l'article 20(3), le tribunal arbitral peut entendre des experts nommés par une ou plusieurs parties pour faire des dépositions pertinentes au litige les opposant. D'autre part, en vertu de l'article 20(4), le tribunal, après avoir consulté les parties, peut nommer directement un ou plusieurs experts, définir leur mission, recevoir leurs rapports et donner aux parties la possibilité de les interroger lors d'une audience. Que l'expert soit nommé par les parties ou par le tribunal, le Règlement d'arbitrage offre au tribunal une souplesse considérable en ce qui concerne les modalités de recours aux experts dans le cadre d'un arbitrage - souplesse probablement plus grande que celle offerte par les juridictions nationales.

II. Experts nommés par une ou plusieurs parties

A. Quels sont le rôle et le statut d'un expert nommé par les parties ?

Bien que les parties puissent aussi nommer des experts consultants qui ne seront pas amenés à témoigner, les seuls experts nommés par les parties susceptibles d'intéresser le tribunal arbitral sont ceux appelés à intervenir devant le tribunal en tant que témoins. Les experts peuvent être nommés par une ou plusieurs parties.

C'est à la partie de décider si elle souhaite chercher à établir les faits à la lumière de preuves apportées par un expert nommé par les parties. Il incombe à la partie ou aux [Page32:] parties faisant appel à l'expert de définir sa mission ainsi que de régler avec lui les questions de rémunération et les autres questions d'ordre pratique.

Quelles que soient la ou les parties qui font appel à eux, les experts nommés par les parties ne sont ni plus ni moins que des témoins. Comme pour tous les autres témoins, le tribunal arbitral peut raisonnablement attendre et exiger d'un expert nommé par les parties qu'il dise la vérité lors de son témoignage. Ce devoir de témoigner avec honnêteté prévaut sur toute autre obligation qu'un expert pourrait estimer avoir à l'égard d'une partie. Voir aussi section II(F) ci-dessous.

Quelles que soient ses compétences, l'expert n'est aucunement habilité à trancher le litige faisant l'objet de l'arbitrage. Seul le tribunal arbitral a la responsabilité d'établir les faits et d'appliquer le droit au regard de ceux-ci afin de trancher le litige opposant les parties. Il ne peut confier à un expert le soin de le faire à sa place.

Ainsi le tribunal arbitral est et reste maître du poids qu'il convient de donner au témoignage d'un témoin expert, tout comme il le ferait avec n'importe quel autre témoin appelé dans le cadre de l'arbitrage. Lorsqu'il évalue le témoignage d'un expert, le tribunal doit prendre en compte des facteurs tels que :

• les questions de droit et de fait soulevées au cours de l'arbitrage ;

• l'expérience et les compétences de l'expert ;

• le soin et l'attention dont l'expert fait preuve dans la formulation de ses avis ;

• le fait de savoir si l'expert est de parti pris et ainsi porté à favoriser une partie ou une conclusion ;

• la question de savoir si les avis de l'expert sont le produit d'une méthode reconnue par d'autres spécialistes de son domaine ;

• la question de savoir si l'expert est parvenu à des conclusions qui ne semblent pas raisonnables ou qui paraissent hors de propos ;

• la question de savoir si les réponses de l'expert aux questions qui lui sont posées par l'avocat de la partie adverse ou par le tribunal réduisent la valeur de ses avis ;

• la crédibilité globale de l'expert lors de son témoignage ;

• d'autres facteurs que le tribunal arbitral considère comme pertinents.

B. Quelles instructions éventuelles concernant les experts le tribunal arbitral doit-il donner avant qu'un expert ne soit nommé par une partie ?

Les parties peuvent convenir du moment et de la manière de présenter le témoignage d'un expert, sous la surveillance et selon les indications du tribunal arbitral (voir section II(C) ci-après). Si les parties ne parviennent pas à un accord, le tribunal arbitral en discutera généralement avec elles et donnera des instructions appropriées sur ces questions. Généralement, cette étape intervient relativement tôt dans l'arbitrage, au moment de la réunion de procédure au cours de laquelle le calendrier du déroulement de la procédure est établi, mais le tribunal peut décider d'émettre ses instructions à un stade ultérieur de la procédure s'il estime qu'il ne dispose pas encore d'éléments suffisants pour apprécier la nécessité d'un témoignage par expert.

De plus, si les circonstances le justifient et sous réserve des éventuels accords antérieurs des parties, le tribunal arbitral, après avoir consulté les parties et sur le fondement de l'article 15(1) du Règlement d'arbitrage, peut établir une règle explicite selon laquelle tout expert devra certifier qu'à sa connaissance les conclusions contenues dans son rapport correspondent à la vérité et que les avis qu'il a exprimés sont exacts. Cette obligation peut ne pas exister dans les systèmes juridiques nationaux connus des experts. Si nécessaire, le tribunal peut donner des instructions supplémentaires visant à clarifier [Page33:] certains points. En informant à l'avance l'expert de cette obligation, le tribunal peut éviter des surprises dans la suite de la procédure.

C. Le tribunal arbitral doit-il accepter d'entendre le témoignage d'un témoin expert si une ou plusieurs parties en font la demande ?

Non. En vertu de l'article 20(3) du Règlement d'arbitrage, le tribunal arbitral demeure libre de décider s'il souhaite ou non entendre le témoignage d'experts nommés par les parties. Cependant, en vertu de l'article 15(2) du Règlement d'arbitrage, le tribunal arbitral doit veiller à ce que chaque partie ait « la possibilité d'être suffisamment entendue ». Ainsi le tribunal arbitral peut-il hésiter à refuser d'accorder à une partie qui en ferait la demande la possibilité de faire témoigner un expert, car ce refus pourrait priver cette partie de ses droits et créer un risque d'annulation de la sentence arbitrale. En pratique, le témoignage d'un expert portant sur des questions spécifiques et litigieuses susceptibles d'affecter la décision du tribunal arbitral doit normalement être entendu.

Il est souvent possible de résoudre le conflit existant entre les articles 15(2) et 20(3) en suivant les recommandations du tribunal arbitral, ainsi qu'il ressort du paragraphe (D) ci-dessous.

D. A quel moment le tribunal arbitral doit-il encourager les parties à avoir recours à un expert ou les décourager de le faire ?

Lors de la formulation de l'acte de mission et plus généralement dans l'administration de l'arbitrage, il est tout à fait légitime que le tribunal arbitral conseille les parties sur le fait de savoir si le recours à un expert pourrait l'aider à résoudre les points litigieux qui se présentent dans le cadre de l'arbitrage. Si le tribunal indique qu'il est peu probable qu'une expertise soit utile, les parties n'y auront généralement pas recours. De même, le tribunal pourra indiquer qu'il conviendrait de limiter le champ de l'expertise à certaines questions spécifiques.

Afin de se prononcer en la matière, le tribunal arbitral jugera peut-être utile d'apporter une réponse aux questions suivantes :

(i) Le règlement du litige qui oppose les parties nécessite-t-il des connaissances techniques ou, plus largement, des connaissances particulières ?

La réponse à cette question sera négative dans de nombreux cas. Il ne sera alors pas nécessaire d'avoir recours à une expertise. Par exemple, s'il est vrai que des connaissances techniques ou d'autres connaissances particulières seront probablement nécessaires pour régler un litige portant sur des défauts constatés dans la construction d'une centrale électrique, elles ne seront pas nécessaires si le litige porte plus classiquement sur la violation d'un contrat commercial, sauf peut-être pour déterminer le montant des dommages-intérêts.

(ii) Le tribunal arbitral possède-t-il déjà les connaissances techniques ou, plus largement, les connaissances particulières nécessaires au règlement du litige ?

Même lorsque des connaissances techniques ou d'autres connaissances particulières sont nécessaires pour régler le litige opposant les parties, le recours à un expert pourra s'avérer inutile si le tribunal possède lui-même les compétences nécessaires. Ainsi, par exemple, si se pose une question de droit suédois et que le tribunal comprend des avocats originaires de Suède, il ne sera peut-être pas utile qu'il entende le témoignage [Page34:] d'avocats ou de professeurs spécialistes de ce droit. De même, si le litige a trait à des défauts de construction, il ne sera pas toujours utile d'avoir recours à un expert si l'arbitre est un ingénieur compétent dans la matière du litige et qu'il est ainsi à même de saisir les questions techniques qui se posent sans avoir besoin des explications d'un expert nommé par les parties.

Si le règlement du litige nécessite des connaissances particulières, autres que des connaissances relatives au droit applicable (qui relève entièrement du ressort du tribunal) et que seul un membre d'un tribunal constitué de trois arbitres possède les connaissances nécessaires, la situation est plus complexe en raison de la nécessité d'éviter une expertise qui se déroulerait de facto à huis clos. En d'autres termes, à moins que les parties n'en conviennent autrement de façon expresse, il n'est ni prévu ni recommandé que l'un des arbitres procède à une expertise ou à une évaluation indépendante sur laquelle les autres arbitres se fonderaient pour se prononcer eux-mêmes. Ce cas de figure soulève de nombreux problèmes, et notamment celui de limiter les parties dans leur faculté de formuler des observations sur le travail de l'expert, de poser des questions sur ce travail et, au besoin, de s'y opposer.

Dans certains arbitrages, toutes les parties ont souhaité que le tribunal comprenne des arbitres possédant certaines compétences d'expert, de sorte qu'il ne soit pas nécessaire de confier à un expert le soin d'instruire le tribunal arbitral sur des questions particulières. Le tribunal arbitral devra en pareil cas s'assurer que :

• des précautions particulières soient prises sur un plan procédural afin d'éviter ce qui constituerait une expertise à huis clos ;

• les investigations visant à établir les faits soient de nature à être déléguées et menées par le ou les arbitres concernés de façon plus rapide et économique que si elles étaient confiées à un expert nommé par le tribunal ou par les parties ; et que

• la relation existant entre les arbitres soit telle qu'ils n'aient aucune réticence à confier à l'un d'entre eux le soin de jouer un rôle d'expert.

(iii) Les salariés ou dirigeants des parties sont-ils en mesure de témoigner avec compétence sur les questions qui constituent l'objet du litige ?

L'intervention d'experts nommés en tant que tels n'est pas nécessaire dans chaque arbitrage. Les dirigeants ou salariés des parties peuvent être experts dans le secteur considéré et par conséquent capables de témoigner avec compétence sur des questions techniques d'une façon qui aide le tribunal arbitral à comprendre les aspects factuels objets du litige aux fins du règlement de celui-ci.

(iv) Quelles seront les conséquences du recours à l'expertise en matière de coûts ?

Les experts nommés en tant que tels n'interviennent pas gratuitement et leurs honoraires sont élevés. Leur intervention peut entraîner une hausse significative du coût global de l'arbitrage, sans même prendre en compte les conséquences de cette intervention sur les honoraires d'avocats et sur la durée des audiences. Les avantages potentiels attendus de l'intervention d'un expert nommé par les parties doivent donc être évalués au regard de cet accroissement du coût de l'arbitrage.

(v) De quels autres moyens le tribunal arbitral dispose-t-il pour aider les parties à réduire coûts et délais en cas de recours à un expert ?

Aux fins de la réduction des délais et des coûts, le tribunal arbitral peut encourager les parties à faire appel ensemble à un seul expert compétent sur un sujet particulier au lieu de nommer chacune un expert. [Page35:]

Le tribunal arbitral doit avoir une discussion franche avec les parties sur l'ensemble de ces questions et tenter de parvenir à un consensus sur le point de savoir si les coûts en question méritent d'être engagés eu égard aux questions particulières se posant dans le cadre du litige.

E. Comment le tribunal arbitral doit-il communiquer avec les experts nommés par les parties ?

En général, le tribunal ne communique pas directement avec un expert nommé par une ou plusieurs parties, sauf lorsque ce dernier est appelé à témoigner lors d'une audience. Si le tribunal a une question à poser à l'expert sur des points de procédure, il devra la poser par l'intermédiaire de l'avocat de la partie ayant fait appel à l'expert.

F. Quels sont les devoirs de l'expert à l'égard du tribunal arbitral ?

Le tribunal arbitral devra insister pour que l'expert témoigne honnêtement en réponse à l'ensemble des questions émanant du tribunal et des avocats de chacune des parties.

L'expert doit impérativement se conformer aux instructions du tribunal relatives à son témoignage, y compris, par exemple, sur le point de savoir si ce témoignage sera admis ; quant à la forme que devra prendre le fruit du travail de l'expert ; quant au délai de réalisation de ce travail ; sur le point de savoir si le témoin sera reconnu comme expert ; sur la durée pendant laquelle l'expert sera autorisé à témoigner ; des instructions pour répondre à des questions spécifiques, etc.

Dans certains pays, un témoin expert peut également être tenu à des obligations envers le tribunal arbitral en vertu du règlement d'un organisme professionnel ou d'une autorité d'agrément dont il dépend ou encore en vertu du droit national.

Dans certains systèmes judiciaires nationaux 2, il est considéré que le devoir incombant aux experts nommés par les parties qui sont désignés en tant que témoins, consistant à aider la juridiction appelée à statuer, l'emporte sur les devoirs leur incombant à l'égard des parties qui les ont nommés. Il semble que ce devoir soit considéré comme plus large que celui qui incombe à l'expert de témoigner avec honnêteté.

Ni le Règlement d'arbitrage ni les lois d'arbitrage, telles que celles qui s'inspirent de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international, ne contiennent actuellement de règle explicite à cet égard.

Bien que les parties aient la faculté de convenir d'une telle règle de procédure (par exemple, dans la convention d'arbitrage ou dans l'acte de mission signé de toutes les parties), la réponse à la question de savoir si les arbitres peuvent ou doivent établir ou appliquer ce type de règle est loin d'être claire.

Certains arbitres et praticiens de l'arbitrage soutiennent que le tribunal arbitral doit émettre des consignes créant à la charge des experts nommés par une ou plusieurs parties dans un arbitrage CCI un « devoir d'aider le tribunal ». Les tenants de cette approche affirment que c'est ainsi que l'on encouragera les experts à faire preuve d'indépendance et qu'on les rendra mieux à même d'aider le tribunal à établir la réalité des faits et à prononcer une sentence juste. Si les partisans de ce devoir reconnaissent qu'il n'est pas établi dans le Règlement d'arbitrage, ils avancent que, sauf accord contraire des parties, le tribunal a le pouvoir de le créer par le biais d'une ordonnance rendue sur le fondement des articles 15(1) et 20(1) du Règlement. Les tenants de cette approche [Page36:] affirment que le fait de conférer au tribunal arbitral la faculté de formuler directement des instructions à l'intention de l'expert constitue une solution pratique face à une éventuelle « bataille d'experts », qui conduirait autrement le tribunal à nommer son propre expert ainsi que l'y autorise l'article 20(4) du Règlement d'arbitrage.

D'autres arbitres et praticiens de l'arbitrage affirment que le fait de créer à la charge des experts nommés par les parties le devoir d'aider le tribunal arbitral revient à ignorer la distinction établie dans le Règlement d'arbitrage entre les experts nommés par les parties et ceux nommés par le tribunal. Bien que l'article 20(4) confère au tribunal arbitral le droit de définir la mission de ces derniers, l'article 20(3) ne mentionne pas de droit analogue pour les experts nommés par les parties. Lorsqu'il nomme un expert sur le fondement de l'article 20(4), le tribunal définit la mission de celui-ci après avoir consulté les parties. En revanche, la mission d'un expert nommé par une ou plusieurs parties fait l'objet d'une négociation menée entre l'expert et la ou les parties qui le nomment, en tenant compte de facteurs tels que :

• la compétence de l'expert et la manière dont il peut aider la partie qui le nomme à prouver le bien-fondé des arguments qu'elle avance ;

• les honoraires qui seraient dus à l'expert en contrepartie de l'analyse à effectuer ; et

• le délai nécessaire afin d'effectuer cette analyse.

La distinction entre experts nommés par les parties et experts nommés par le tribunal est importante lorsqu'il s'agit de comprendre exactement en quoi consisterait le « devoir d'aider » le tribunal. Compte tenu du fait que le Règlement d'arbitrage ne mentionne pas ce type de devoir, le tribunal arbitral doit en définir l'étendue, soit directement soit par référence à des textes de droit. Cela signifie, en pratique, que l'étendue du devoir en question varierait d'une affaire à l'autre et d'un tribunal à l'autre. Dans tous les cas de figure, si le devoir d'aider le tribunal est plus large que celui de témoigner avec honnêteté, la définition d'une norme objective déterminant les limites de ce devoir présente de sérieuses difficultés. Par exemple, l'expert serait-il tenu de se livrer à des analyses qui intéressent le tribunal mais (a) dont la partie ayant nommé l'expert ne peut supporter le coût ou qu'elle considère comme inutiles ; (b) qui auraient pour conséquence de repousser hors délai la conclusion de l'arbitrage ; ou (c) qui iraient au-delà de la mission de l'expert telle qu'elle a été définie ? En outre, si le tribunal arbitral estime que l'expert a fait preuve d'honnêteté dans son témoignage mais n'a pas suffisamment « aidé » le tribunal, la partie ayant nommé l'expert encourt-elle certaines conséquences (conclusions négatives, par exemple) ?

En résumé, les personnes s'opposant à la reconnaissance d'un « devoir d'aider » le tribunal affirment que s'il craint qu'un expert nommé par les parties ne soit pas suffisamment indépendant ou « utile », le tribunal devrait envisager de procéder lui-même à la nomination d'un expert. Si le tribunal estime qu'un expert nommé par une partie favorise la partie qui l'a nommé dans ses conclusions ou dans son témoignage, le tribunal pourra légitimement décider de faire peu de cas voire de faire totalement abstraction du témoignage de l'expert en question. Voir section II(A) ci-dessus. Le tribunal devra évaluer les témoignages et apprécier la crédibilité des experts-témoins sans qu'il importe de savoir si le tribunal consacre un devoir de l'aider.

G. Quelles instructions le tribunal doit-il produire au sujet du rapport ou d'un autre document, fruit du travail de l'expert ?

Le tribunal est libre d'exiger ou non de l'expert de produire un rapport ou un document, fruit de son travail, préalablement à l'audience et de déterminer la forme que devra prendre ce rapport ou autre document. Les tribunaux exigent fréquemment que les rapports prennent : [Page37:]

• soit la forme d'un rapport exposant dans le détail de façon narrative l'analyse et les conclusions de l'expert,

• soit la forme d'une attestation de témoin exposant l'analyse et les conclusions de l'expert sous la forme d'une déposition ou d'une déclaration écrite 3.

Dans la quasi-totalité des arbitrages, une directive du tribunal exigeant de l'expert qu'il présente le fruit de son travail préalablement à l'audience sera utile au tribunal et aux parties. Il est probable que cette démarche ait également pour effet de réduire la durée de l'audience.

Le tribunal arbitral doit demander que le fruit du travail de l'expert soit communiqué à l'ensemble des parties selon un calendrier déterminé, ou arrêté d'un commun accord. Le fait pour le tribunal de donner également aux parties la possibilité de commenter ou de réfuter le rapport de l'expert de la partie adverse avant l'audience et de compléter le rapport de l'expert afin de clarifier des questions soulevées par l'adversaire, permettra généralement d'accélérer le déroulement de l'audience et de mieux cerner les questions à traiter. Voir sections (H) et (I) ci-dessous.

1. Que peut faire le tribunal arbitral si un expert pressenti ne possède pas les qualifications nécessaires pour témoigner avec compétence, si la méthode de l'expert n'est pas satisfaisante ou si le rapport de l'expert présente une imperfection ?

Le tribunal est libre de déterminer la manière de traiter et de régler ce type de questions.

Lorsque des doutes naissent sur la capacité du témoin à témoigner en tant qu'expert ou quant à la méthode employée par celui-ci pour parvenir à ses conclusions, la question qui se pose habituellement est de savoir si le tribunal doit purement et simplement refuser à l'expert le droit de témoigner ou s'il doit tenir compte de ces inquiétudes lors de l'évaluation du témoignage en question. Ainsi, lorsque le tribunal estime que le témoin n'est pas réellement un expert ou lorsque la méthode employée par l'expert présente un défaut rédhibitoire, le tribunal peut éventuellement autoriser le témoin à s'exprimer mais choisir de faire peu de cas de ce témoignage voire de l'ignorer complètement.

D'un autre côté, si les qualifications de l'expert ne sont pas contestées mais que ce dernier ne se conforme pas aux instructions du tribunal relatives à la présentation d'un rapport ou d'une déposition satisfaisants préalablement à l'audience, la question est de savoir si le manquement de l'expert porte atteinte à la faculté pour la partie adverse de se préparer à l'audience et d'y présenter ses arguments. Dans ces circonstances, le tribunal peut éventuellement formuler des instructions destinées à remédier à la situation et consistant, par exemple, à interdire à l'expert de témoigner (au moins jusqu'à ce que soit corrigé le défaut constaté) ou à limiter le champ du témoignage de l'expert aux questions spécifiquement traitées dans le rapport ou la déposition.

2. Quelle attitude le tribunal arbitral doit-il adopter lorsqu'une partie s'oppose à l'expert nommé par une autre partie ou conjointement par les deux parties ?

Le tribunal arbitral doit se prononcer sur la contestation après avoir entendu les parties et en tenant compte du droit pour chacune d'elles de se voir accorder une possibilité [Page38:] raisonnable de présenter ses arguments. Parmi les divers types de contestations qui peuvent être formulées figurent notamment :

(a) Contestation fondée sur un conflit d'intérêts

Une partie peut soulever une objection au motif d'un conflit d'intérêts qui empêcherait l'expert de témoigner.

(i) L'expert a travaillé pour la partie qui l'a nommé ou a été lié à celle-ci

Lorsque le conflit d'intérêts invoqué est dû au fait que l'expert a travaillé pour la partie qui entend l'appeler ou a été lié à celle-ci, le tribunal juge habituellement que ce conflit n'empêche pas l'expert de témoigner, mais qu'il peut influer sur le poids que le tribunal donnera à son témoignage.

(ii) L'expert a travaillé pour la partie dont émane la contestation ou a été lié à celle-ci

Lorsque la partie dont émane la contestation soutient que le fait que l'expert ait travaillé pour elle ou ait été lié à elle par le passé doit l'empêcher de témoigner, la question qui se pose est généralement de savoir si l'expert a précédemment obtenu des secrets d'affaires ou d'autres informations confidentielles de la partie dont émane la contestation, et si un contrat ou la loi applicable l'empêche d'utiliser ou de divulguer ces informations. Ce type de situation peut être difficile à résoudre. Le tribunal doit tenir compte d'un ensemble d'éléments, parmi lesquels :

• les dates, la nature et la durée de la relation ayant existé entre la partie dont émane la contestation et l'expert ;

• la question de savoir si l'expert a obtenu des secrets d'affaires ou d'autres informations confidentielles de la partie dont émane la contestation ;

• les interdictions contractuelles ou légales de divulguer les informations en question ;

• la nature de l'intervention de l'expert dans l'arbitrage ;

• la probabilité que l'expert utilise ou divulgue les informations protégées en réalisant sa prestation pour la partie adverse ; et

• la question de savoir si la partie dont émane la contestation a renoncé à faire reconnaître l'existence du conflit d'intérêts et à exiger qu'il en soit tenu compte.

(iii) L'expert a travaillé pour un membre du tribunal arbitral ou a été lié à celui-ci

Dans ce cas de figure, une partie s'oppose à l'expert de la partie adverse au motif d'une relation personnelle ou professionnelle avec un ou plusieurs membres du tribunal qui nuirait à la capacité du tribunal à entendre et à apprécier le témoignage de l'expert avec objectivité et impartialité. Parmi les relations qui pourraient donner lieu à une telle contestation figurent :

• une relation d'affaires, présente ou passée, avec l'un des arbitres ou plusieurs d'entre eux (par exemple, l'expert et l'arbitre tous les deux associés du même cabinet), et

• une relation de conseil ou autre, présente ou passée, avec l'un des arbitres ou plusieurs d'entre eux (par exemple, l'arbitre a actuellement recours à l'expert dans une affaire dans laquelle l'arbitre intervient en qualité d'avocat ; l'expert intervient en qualité d'arbitre dans une affaire dans laquelle l'arbitre intervient en qualité d'avocat ; l'expert a eu recours aux services de l'arbitre à un titre quelconque, etc.).

Dans ces circonstances, le tribunal arbitral doit apprécier si le fait d'autoriser l'expert à témoigner créerait l'apparence d'une irrégularité ; et le préjudice qui serait causé à la partie ayant fait appel à l'expert si celui-ci n'était pas autorisé à témoigner. Les arbitres doivent faire face à ces situations en étant attentifs à la spécificité de l'affaire et aux [Page39:] attentes légitimes des parties. Si l'on se doute d'une contestation, la relation entretenue avec l'expert doit être révélée aux parties aussitôt que possible.

(b) Objection aux qualifications de l'expert

Une partie peut s'opposer aux qualifications de l'expert de la partie adverse au regard du parcours professionnel de l'expert ou des déclarations écrites ou verbales qu'il a pu faire. Voir section G(1).

(c) Objection à la méthode employée par l'expert

Une partie peut soutenir que la méthode retenue par l'expert pour se forger une opinion n'est pas la bonne. Voir section G(1).

(d) Contestation fondée sur des contacts entretenus entre l'expert et l'avocat de la partie qui a fait appel à lui

Une partie peut parfois mettre en doute la crédibilité de l'expert de la partie adverse en invoquant les contacts entretenus entre l'expert et la partie qui a fait appel à lui. Ces contacts ont lieu presque toujours parce que l'avocat a généralement besoin d'être instruit par l'expert dans le domaine de compétence de celui-ci, afin d'être en mesure de présenter de manière éclairée les arguments de son client. Dans les systèmes de common law, cette pratique est parfaitement convenable et acceptable. Elle permet d'éviter le recours à un expert supplémentaire chargé d'assister l'avocat et le surcoût qui en résulterait.

Ainsi la question peut-elle se poser de savoir si et dans quelle mesure les informations échangées entre l'avocat et l'expert doivent être divulguées. Les avis divergent en la matière. Dans de nombreux systèmes de droit romano-germaniques, seule l'intervention d'experts nommés par les juridictions est considérée comme acceptable, et aucun contact établi de façon unilatérale entre une partie et un expert n'est toléré. Les systèmes de common law admettent ce type de contacts mais en exigeant généralement que la teneur des communications entre l'avocat et l'expert soit divulguée lorsque l'expert est qualifié de témoin. Les communications avec les experts n'ayant pas vocation à témoigner (à savoir, les experts consultants) demeurent confidentielles et ne peuvent faire l'objet d'aucune divulgation. Dans les systèmes qui admettent qu'il soit renoncé au bénéfice de cette confidentialité, il en résulte parfois des demandes de communication de pièces d'une grande ampleur et une longue interrogation de l'expert sur ses communications avec l'avocat l'ayant nommé.

Le Règlement d'arbitrage, la plupart des lois d'arbitrage et la pratique arbitrale ne donnent aucune indication à cet égard. La question de la confidentialité doit par conséquent être réglée d'un commun accord entre les parties ou, à défaut d'un tel accord, par le tribunal arbitral sur le fondement de l'article 15(1) du Règlement d'arbitrage, chaque fois que possible, après avoir consulté les parties.

Il est recommandé d'adopter la démarche suivante :

• La question doit être traitée et réglée aussitôt que possible et avant que les experts appelés à intervenir en qualité de témoins ne soient nommés dans le cadre de la procédure arbitrale.

• Les experts qui témoignent doivent être obligés à révéler les faits sur lesquels ils fondent leur avis, y compris la provenance de ces faits (par exemple, résultats de tests, documents se rapportant à un projet et toute autre source).

• Lorsque les informations communiquées à l'expert contiennent des secrets d'affaires ou d'autres informations commerciales non publiques, le tribunal arbitral peut émettre une ordonnance protectrice adaptée, destinée à empêcher la partie adverse [Page40:] d'utiliser ou de divulguer certaines informations en dehors du cadre de l'arbitrage. Si la partie qui affirme détenir un secret d'affaires ou d'autres informations confidentielles refuse de divulguer les informations communiquées à l'expert, le tribunal arbitral peut choisir soit d'empêcher celui-ci de témoigner soit de limiter le poids donné à son témoignage.

H. Quelles techniques le tribunal arbitral peut-il utiliser pour réduire des conflits entre les avis des experts nommés par les parties ?

Lorsque chacune des parties fait appel à son propre expert et que les avis des experts divergent sur une ou plusieurs questions importantes, le tribunal arbitral peut juger délicat de déterminer, le cas échéant, l'expert auquel il convient de se fier et la manière dont il convient de peser le témoignage des experts. La raison en est que les arbitres ne possèdent pas en général les mêmes compétences techniques que les experts.

Des différences peuvent par exemple se rencontrer dans la structure du document exposant le fruit du travail de chacun des experts, dans les données sur lesquelles ils s'appuient, ou dans leurs méthodes respectives. Il est particulièrement délicat pour le tribunal de résoudre des conflits entre les avis des experts quand il ne constate dans la méthode ou les conclusions respectives des experts aucun défaut qui lui permettrait de conclure que celles de l'un d'entre eux sont vraisemblablement plus correctes que celles de l'autre expert.

Afin de prévenir les difficultés que créent parfois les « combats d'experts », certains tribunaux arbitraux nomment leurs propres experts qui interviennent à la place ou en complément de ceux nommés par les parties ; ou ont recours aux conférences de témoins. Voir section II(K) ci-après.

I. Le tribunal arbitral peut-il donner aux experts nommés par les parties l'instruction de travailler ensemble dans le but d'aplanir leurs divergences et, si oui, de quelle façon ?

Une autre approche consiste à demander aux experts de se réunir en privé afin de tenter de réduire autant que possible le champ de leur désaccord, à charge pour le tribunal de les informer des points sur lesquels leurs avis divergent. Lorsque ces divergences ne peuvent être aplanies, le tribunal arbitral peut demander aux experts d'expliquer au tribunal et aux parties, par écrit, les raisons pour lesquelles elles existent et si les avis différents des experts résistent à l'analyse de leurs pairs.

Lorsqu'il est possible de procéder ainsi, cette démarche produit de meilleurs résultats après que le tribunal a reçu sous forme écrite les avis des experts ainsi que les commentaires éventuellement formulés par les parties. C'est alors qu'il peut veiller à placer au cœur de l'audience les questions pertinentes sur lesquelles les avis des experts divergent.

J. Quelles instructions le tribunal arbitral doit-il éventuellement formuler en vue de l'interrogation des experts lors de l'audience ?

Le Règlement d'arbitrage accorde une grande liberté au tribunal arbitral en matière de conduite des audiences. Si l'affaire le justifie, le tribunal arbitral discutera avec les parties d'instructions qui pourraient être données, lors d'une conférence qui se tiendra en vue de l'audience. Voir section II(B) ci-dessus. Dans la plupart des cas, après que les experts auront présenté leurs rapports écrits, le tribunal arbitral les convoquera à une audience, soit parce qu'une partie en demandera la tenue, soit parce que le tribunal arbitral la jugera utile. [Page41:]

Il appartient aux arbitres de déterminer l'ordre et la durée des séances de questions, à moins que les parties n'en aient convenu autrement. Par exemple, le tribunal arbitral peut décider que l'avocat de la partie ayant fait appel à l'expert posera ses questions le premier, suivi de l'avocat de la partie adverse puis du tribunal. Le tribunal arbitral peut également autoriser l'avocat de la partie adverse à ouvrir la séance, suivi de l'avocat de la partie ayant fait appel à l'expert puis du tribunal. Le tribunal peut également décider de poser ses questions en premier, de les poser à tout moment, ou lorsque les parties ont achevé de poser les leurs.

S'il le juge approprié, le tribunal peut ordonner à l'expert de poser aux autres experts ou aux témoins des questions se rapportant à l'objet de sa mission, ou autoriser l'expert à le faire.

K. Qu'appelle-t-on « conférence de témoins » et comment cette technique peut-elle être utilisée ?

Si plusieurs experts ont été nommés par les parties, le tribunal a également la possibilité d'ordonner la tenue d'une « conférence de témoins » durant laquelle l'expert, les autres experts et tous témoins informés des faits seront entendus ensemble. Le tribunal arbitral demande aux experts et témoins présents dans la salle d'audience de traiter les questions qu'il juge pertinentes. Chaque expert peut ainsi entendre les déclarations d'autres experts ou être prié d'engager une discussion avec eux. Cette méthode est de plus en plus utilisée pour résoudre les conflits entre avis d'experts, mais nécessite la participation active du tribunal qui doit veiller au maintien de l'ordre au cours de l'audience.

L. Comment le tribunal doit-il utiliser les conclusions de l'expert nommé par les parties lorsqu'est venu le moment de statuer ?

Le tribunal est libre de décider du poids qu'il entend donner, le cas échéant, au témoignage de l'expert. Voir section II(A) ci-dessus.

M. Le tribunal arbitral peut-il accorder le remboursement du coût et des frais des experts nommés par les parties ?

En vertu de l'article 31(1) du Règlement d'arbitrage, les frais de l'arbitrage peuvent inclure les sommes versées aux experts nommés par les parties. En vertu de l'article 33(3), le tribunal arbitral est libre de décider de l'attribution des coûts, à quelle(s) partie(s) et dans quelle proportion. Cela signifie, en pratique, que le tribunal peut accorder le remboursement de tout ou partie des honoraires de l'expert à la partie qui les a avancés, ou ne pas l'accorder du tout.

En matière d'arbitrage international, le remboursement des coûts est accordé dans la plupart des cas. Certains arbitres l'accordent en fonction du sort réservé aux principales prétentions. Cette pratique n'exclut pas le plafonnement du montant des coûts récupérables, lorsque certains d'entre eux paraissent déraisonnables. Selon une autre approche, le tribunal traitera les coûts par catégories et déterminera dans quelle mesure la partie concernée avait besoin de les exposer afin de faire valoir ses arguments 4. [Page42:]

III. Experts nommés par le tribunal arbitral

A. Dans quelles circonstances le tribunal arbitral doit-il faire appel à un expert ?

Le tribunal arbitral a le devoir d'établir les faits et d'appliquer le droit à ces faits. Il ne peut confier à un expert le soin de le faire à sa place.

L'article 20(4) du Règlement d'arbitrage confère au tribunal arbitral une large faculté de nomination directe d'un ou plusieurs experts, après consultation des parties 5. Le tribunal arbitral peut nommer un expert même si aucune des parties ne le lui demande. Si, cependant, toutes les parties s'opposent à la nomination d'un expert par le tribunal, celui-ci ne doit pas y procéder car l'une des parties au moins doit être disposée à verser une avance sur les honoraires de l'expert. Voir Règlement d'arbitrage, Annexe III, article 1(11).

En général, le tribunal arbitral peut nommer un expert pour deux raisons :

• obtenir des preuves relatives à des faits contestés dont la compréhension ou l'explication nécessite des compétences techniques ou d'autres connaissances particulières (fonction probatoire) ;

• s'informer sur des questions dont la compréhension est délicate (qui ne sont pas nécessairement l'objet d'une contestation), les éclairer et donner des explications sur ces questions, ainsi que préparer le tribunal à entendre les preuves que les parties, y compris tous experts nommés par celles-ci, auront à produire (fonction de conseil).

Le tribunal appréciera l'opportunité de nommer un expert sur la base des critères suivants :

(i) Une ou plusieurs parties ont-elles demandé ou suggéré que le tribunal nomme un expert qui puisse l'aider à établir les faits contestés ?

Si tel est le cas, le tribunal a-t-il une raison de ne pas satisfaire cette demande, telle que celle qui consisterait à affirmer que l'objet du témoignage de l'expert n'aurait aucune incidence sur l'issue du litige ?

(ii) Le tribunal arbitral a-t-il lui-même les compétences nécessaires pour trancher sur la question ?

Voir section II(D)(ii) ci-dessus quant à la nécessité d'éviter ce qui constituerait de fait une expertise à huis clos. Si le tribunal arbitral n'entend pas nommer un expert mais préfère s'en remettre à sa propre connaissance des questions de fait devant être traitées dans la sentence, il convient d'en discuter avec les parties. Avant de rendre sa sentence, le tribunal doit également donner aux parties l'occasion de commenter toutes conclusions fondées sur ses propres connaissances.

(iii) Une partie s'oppose-t-elle à ce qu'un expert soit nommé par le tribunal ?

Si tel est le cas, cette opposition est-elle fondée ? Une partie peut s'opposer à ce qu'un expert soit nommé par le tribunal pour diverses raisons, y compris, par exemple (i) le fait qu'elle connaisse mal cette procédure, (ii) le fait qu'elle soit sensible au coût lié à la nomination d'experts en général ou à celle d'un candidat particulier que le tribunal [Page43:] se propose de nommer, (iii) le fait qu'elle ne soit pas satisfaite des qualifications d'un candidat proposé par le tribunal, et (iv) le fait qu'elle ait une préférence pour les experts nommés par les parties plutôt que par le tribunal. Bien que le tribunal puisse nommer un expert malgré l'opposition d'une partie, il est utile qu'il parvienne à ce que les parties s'accordent sur la nécessité de nommer un expert et qu'un ou plusieurs candidats conviennent à l'ensemble des parties.

(iv) Les avantages attendus de la nomination d'un expert risquent-ils d'être moindres que les inconvénients que constitueraient une réduction de l'efficacité de la procédure et un accroissement des délais et des coûts ?

Tout arbitrage ne nécessite pas l'intervention d'un expert. Voir section II(D) ci-dessus. Si les parties ont déjà obtenu et présenté des témoignages d'expert, il serait inhabituel (et onéreux) que le tribunal arbitral nomme son ou ses propres experts afin d'évaluer le travail de ceux nommés par les parties. Mais si les questions techniques qui se posent sont suffisamment complexes (et que le montant en jeu est suffisamment élevé), il sera possible d'envisager cette option 6.

1. A quel stade de la procédure arbitrale le tribunal doit-il nommer un expert ?

Le tribunal doit nommer un expert aussitôt après avoir précisément déterminé les questions qui constitueront son champ d'intervention. Dans bien des cas, ce n'est qu'à l'issue d'au moins un, sinon deux, échanges de conclusions détaillées que ces questions pourront être déterminées. Aux fins de la clarification de ces questions, il se peut que le tribunal doive demander aux parties de lui fournir de plus amples détails concernant certains faits et sur certaines questions.

2. Quelle est la procédure de nomination d'un expert par le tribunal arbitral ?

Dès lors qu'il a déterminé qu'il était nécessaire de faire appel à un expert, le tribunal se met à la recherche d'experts dotés des compétences nécessaires.

Il peut, afin de trouver l'expert qui convient, soit faire usage de son propre carnet d'adresses, soit demander l'aide d'une institution spécialisée, telle que le Centre international d'expertise de la CCI 7. Le fait que l'expert soit proposé par ce dernier peut renforcer sa crédibilité.

Le tribunal arbitral jugera généralement utile d'inviter les parties à s'exprimer sur l'aptitude de l'expert proposé. Il pourra ainsi :

• inviter les parties à s'accorder sur le choix d'un expert ;

• proposer le candidat qu'il considère comme le plus convenable et donner aux parties la possibilité de s'exprimer, pour le cas où elles auraient des objections légitimes à formuler ; [Page44:]

• soumettre aux parties une liste d'experts qui pourraient convenir, sur laquelle celles-ci pourront rayer le nom de celui ou de ceux auquel ou auxquels elles s'opposent (étant précisé qu'il est possible de limiter le nombre de candidats dont le nom pourra être rayé) ; ou

• soumettre aux parties une liste d'experts qui pourraient convenir, que les parties pourront classer par ordre de préférence, étant précisé que sera choisi le candidat recueillant le plus grand nombre de points.

(a) Premiers contacts

Les premiers contacts établis avec un expert potentiel doivent viser à déterminer si le candidat :

• possède les compétences nécessaires,

• est disposé à intervenir en tant qu'expert et disponible pour le faire, sans retarder le calendrier de l'arbitrage,

• est indépendant et neutre,

• est disposé à accepter une rémunération appropriée en contrepartie de l'accomplissement des tâches nécessaires,

• est disposé à prendre les engagements qui s'imposent en matière de confidentialité, et

• n'est empêché par aucun conflit d'intérêts d'intervenir en qualité d'expert.

(b) Définition de la mission de l'expert

Après avoir obtenu de l'expert choisi des garanties formelles quant à son indépendance et sa neutralité, le tribunal arbitral doit demander à l'expert d'adhérer à un contrat de mission écrit (comprenant l'acte de mission de l'expert) traitant des points suivants :

• les tâches spécifiques qu'il est demandé à l'expert d'accomplir ;

• les instructions d'ordre procédural auxquelles l'expert devra se conformer ; et

• les termes relatifs à la rémunération de l'expert et au remboursement de ses frais.

Voir Annexe 1 ci-après. Les experts proposent parfois leur propre modèle de contrat de mission et de conditions d'intervention diverses, qu'il pourrait être nécessaire de revoir et, le cas échéant, écarter ou modifier.

Une fois le contrat de mission signé, le tribunal procède à la nomination formelle de l'expert. Il le fait habituellement par le biais d'une ordonnance de procédure à laquelle le contrat de mission est annexé et qui impose aux parties de verser une avance garantissant la rémunération de l'expert.

Si l'article 20(4) du Règlement d'arbitrage impose au tribunal arbitral de « consulter » les parties avant de nommer un expert, le Règlement d'arbitrage ne définit pas dans le détail le rôle des parties. Normalement, outre le fait d'inviter ces dernières à formuler des commentaires sur le point de savoir si le tribunal devrait nommer un expert, celui-ci jugera utile, au minimum, de recueillir leurs observations sur les faits devant être prouvés ou expliqués par l'expert, sur les modalités selon lesquelles celui-ci devrait être choisi et sur les termes de sa rémunération. [Page45:]

3. Comment le tribunal arbitral peut-il choisir le « bon » expert ?

Normalement, l'expert nommé est une personne physique, mais le tribunal peut également nommer en qualité d'experts des personnes morales ou des « équipes d'experts » 8. Si tel est le cas, la liste de tous les intervenants (autre que le personnel administratif chargé de travaux de secrétariat ou d'accomplir d'autres tâches d'importance secondaire) doit être communiquée aux parties. Ces intervenants doivent pouvoir être interrogés au cours d'une audience.

En toute hypothèse le tribunal arbitral doit choisir un expert avec soin et prêter attention aux critères suivants :

(a) Aptitude personnelle et sérieux

L'arbitre(s) et, dans la mesure du possible, les parties doivent croire à l'objectivité et à l'impartialité de l'expert. Pour l'expert, ces deux qualités correspondent à celles également attendues des arbitres, y compris par exemple :

• l'absence de la moindre apparence de parti pris que pourraient créer les origines culturelles de l'expert ;

• l'absence de la moindre apparence de parti pris susceptible d'être créée par un intérêt personnel que l'expert pourrait avoir dans l'issue du litige ;

• l'absence de parti pris lié à l'objet du litige - à savoir que l'expert ne saurait être parvenu à une conclusion avant d'avoir débuté sa mission ;

• l'absence de conflit d'intérêts qui s'opposerait à ce que l'expert intervienne en tant que tel.

(b) Compétences en matière de communication

L'expert sera souvent amené à travailler en dehors de son environnement habituel, dans un autre contexte culturel que le sien ou dans une autre langue que celle qu'il maîtrise le mieux. Cela signifie en matière d'arbitrage international que l'expert doit posséder les compétences linguistiques nécessaires à l'accomplissement de sa mission, et qu'il doit être capable de présenter ses conclusions au tribunal arbitral et aux parties de façon structurée et de telle manière qu'ils soient en mesure de les comprendre sans posséder de connaissances particulières dans le domaine considéré.

(c) Disponibilité et fiabilité

Il est important que l'expert puisse respecter un calendrier acceptable dans l'accomplissement de la mission convenue. Au moment où il accepte la mission, l'expert doit par conséquent être à même de prévoir sa disponibilité. Il devra rester disponible dans la mesure nécessaire à l'accomplissement de la mission.

(d) Qualifications professionnelles et compétences d'expert

C'est principalement en raison de ses compétences que l'expert est nommé. Tel est le critère sur lequel le tribunal arbitral doit se fonder au premier chef lors du choix de l'expert. Compte tenu du fait que les compétences nécessaires varieront d'une affaire à l'autre, le tribunal doit définir le type de compétences en question aussi précisément que possible en tenant compte des points litigieux à déterminer. [Page46:]

S'il sollicite le concours du Centre international d'expertise de la CCI ou d'une autre institution spécialisée, le tribunal arbitral doit lui indiquer les critères à retenir au moment où il formule sa demande de proposition d'expert.

4. Quel doit être le contenu du contrat de mission de l'expert ?

L'expert interviendra sur la base d'un contrat . Le cadre juridique, y compris la réponse à la question de savoir qui contracte avec l'expert, dépend du contexte juridique et varie par conséquent d'une affaire à l'autre. Cela ne pose normalement aucune difficulté dans la mesure où la rémunération de l'expert est garantie par une avance sur frais et honoraires.

(a) Parties au contrat

Il existe différentes façons de déterminer quelles doivent être les parties au contrat de mission :

Dans la plupart des cas, le tribunal arbitral contracte avec l'expert au nom et pour le compte de toutes les parties au litige. Cette faculté est conférée au tribunal par l'article 20(1) du Règlement d'arbitrage, qui l'habilite à instruire la cause par tous moyens appropriés.

Le tribunal arbitral peut également procéder à la nomination de l'expert en son propre nom, en exerçant le pouvoir qui lui est expressément conféré à cet effet. Si tel est le cas, la charge de la rémunération de l'expert doit être transférée aux parties au moyen d'une avance versée par celles-ci (voir Règlement d'arbitrage, Annexe III, article 1(11)) ou par le biais d'une stipulation à cet effet dans l'acte de mission.

La convention d'arbitrage des parties, ainsi que les dispositions impératives du droit applicable (par exemple, la lex arbitri) peuvent également influer sur les termes du contrat conclu avec l'expert.

(b) Termes de la mission de l'expert 9 et exigences posées par le tribunal en matière de procédure

Le Règlement d'arbitrage n'impose aucune exigence formelle telle que la signature de l'acte de mission par les parties ou par l'expert. En pratique, le tribunal arbitral intègre souvent l'acte de mission à l'ordonnance de procédure nommant formellement l'expert.

Même dans ce cas, cependant, le tribunal arbitral doit conclure avec l'expert des accords appropriés car celui-ci n'est pas partie à l'arbitrage et que l'ordonnance de procédure ne le liera pas à moins qu'il n'y adhère.

Bien que le Règlement d'arbitrage n'exige pas expressément que les parties prennent part à la rédaction du contrat de mission de l'expert, il est bon que le tribunal arbitral rédige ce contrat puis soumette son projet aux observations des parties. Ces observations doivent porter prioritairement sur le champ de la mission de l'expert, avec comme objectif un maximum de consensus.

Il peut être utile, dans certains cas, d'inviter l'expert à prendre part à la rédaction de son contrat de mission car il se peut que les parties et le tribunal n'aient pas pris toute la mesure du problème qui se pose. Il est possible, d'un autre côté, que l'expert n'ait pas encore été nommé et que sa rémunération ne soit pas encore garantie par une avance [Page47:] sur frais et honoraires. Il est par ailleurs peu probable que l'expert détienne toutes les informations qui lui permettraient de formuler d'utiles suggestions.

De plus, en raison du fait que la formulation de l'exposé des questions devant être traitées par l'expert peut donner lieu à des débats entre les parties, il peut être préférable de ne pas trop impliquer l'expert à ce stade. Il conviendrait plutôt que le tribunal intègre dans le contrat de mission de l'expert une stipulation « parapluie » qui pourrait être ainsi rédigée :

Si, au cours de sa mission, l'expert se rend compte qu'une question devant être traitée dans son rapport n'est pas correctement formulée, ou s'il réalise qu'une question pertinente n'a pas été mentionnée dans l'acte de mission, l'expert doit en informer immédiatement le tribunal arbitral. Celui-ci est en droit de modifier l'acte de mission dans la mesure où il l'estime nécessaire, après avoir entendu les parties.

L'acte de mission de l'expert peut être joint en tant qu'annexe au contrat de mission ou faire l'objet d'une référence dans le cadre de celui-ci et être exposé dans un document distinct. Le tribunal arbitral souhaitera normalement traiter les points suivants : (i) désignation de l'arbitrage ; (ii) nom et adresse de l'expert (si l'expert est une personne morale il conviendra de désigner la personne physique responsable) ; (iii) désignation des éléments (par exemple, les documents, échantillons, etc.) devant être communiquées à l'expert ; (iv) définition générale des tâches devant être accomplies par celui-ci ; (v) indications relatives aux droits de l'expert en matière de rémunération et de remboursement de frais (y compris la rémunération des collaborateurs de l'expert, les indemnités de déplacement et d'hébergement nécessaires, etc.) et aux éventuelles avances ; (vi) obligation de confidentialité ; (vii) obligation de vérité et d'impartialité ; (viii) obligation de divulguer les contacts établis par l'expert avec les parties 10 ou les sources potentielles de conflits d'intérêts avant l'arbitrage et au cours de celui-ci ; (ix) règles de base relatives aux communications entre l'expert, les parties et le tribunal, destinées à préserver la transparence des travaux de l'expert ; (x) règles de base relatives au contrôle des coûts et au réajustement de la provision pour les coûts de l'expert ; (xi) calendrier prévisionnel ; (xii) étendue de la responsabilité de l'expert et motifs selon lesquels il pourrait être mis un terme à sa mission ; (xiii) affirmation du droit pour les parties de commenter le rapport de l'expert et de lui poser des questions lors de l'audience ; et (xiv) pouvoir pour le tribunal arbitral d'adapter, si nécessaire, l'acte de mission de l'expert 11.

(c) Définition de la mission de l'expert

Le tribunal arbitral doit clairement indiquer l'étendue et l'objet des questions auxquelles l'expert devra répondre, et distinguer clairement les faits litigieux et non litigieux de l'affaire.

(d) Procédures à suivre en matière de rémunération

Pour d'évidentes raisons pratiques, le tribunal arbitral ne doit pas autoriser l'expert à débuter ses travaux avant d'avoir obtenu un accord sur la rémunération de l'expert et le remboursement de ses frais, ainsi que le versement par les parties d'une provision pour frais et honoraires. Ces aspects sont expressément traités aux articles 31(1) et (3) du Règlement d'arbitrage et à son Annexe III, article 1(11). [Page48:]

Le tribunal arbitral doit fixer la provision pour frais et honoraires de l'expert à un montant qui couvrira selon toute probabilité le montant total prévu des frais et honoraires de l'expert. Ainsi, le tribunal doit-il demander à l'expert de l'informer immédiatement s'il considère que la provision pourrait s'avérer insuffisante.

Le Règlement d'arbitrage n'indique pas la manière dont les parties doivent supporter la provision pour coûts, laissant au tribunal toute discrétion à cet égard. Si l'une des parties refuse de payer sa part, le tribunal peut demander à l'autre partie de la payer si les circonstances le justifient. Si une partie ne verse pas la provision, la mission de l'expert ne pourra avancer et le tribunal arbitral pourra en tirer des conclusions négatives à l'encontre de la partie ayant refusé de payer. Au sujet de la répartition définitive des coûts de l'expert, voir section III(B)(3) ci-dessous.

De même, le Règlement d'arbitrage ne traite pas la question de savoir à qui incombe l'administration de la provision pour coûts de l'expert. Bien qu'il soit possible de demander que la provision soit versée à l'expert, qui en rendra compte ensuite au tribunal arbitral et aux parties, il n'est pas recommandé de procéder de la sorte. Il est préférable que le tribunal arbitral demande que le versement soit effectué sur un compte spécial géré par ses soins (normalement par l'intermédiaire de son président s'il s'agit d'un tribunal à plusieurs membres) ou que le tribunal ordonne que ledit versement soit effectué sur un compte CCI géré par le Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI sous la direction du tribunal arbitral. L'expert soumettra les demandes de provisions ou les factures au tribunal arbitral, qui les examinera et veillera à ce que le montant en soit versé à l'expert.

5. Quel rôle le tribunal arbitral doit-il jouer dans le cadre de l'expertise ?

Le tribunal arbitral demandera à l'expert de procéder à l'expertise.

Pour des raisons d'ordre pratique, l'expert jouira d'une grande indépendance dans le cadre de sa mission. Toutefois, du fait qu'il incombe au tribunal arbitral d'établir la vérité, de veiller au bon déroulement de la procédure et de rendre une décision ayant force exécutoire, celui-ci est tenu de superviser le travail de l'expert.

Le tribunal arbitral doit s'assurer que les parties prêtent à l'expert l'assistance nécessaire au bon déroulement de l'expertise, en prenant les mesures appropriées à cet effet. En cas de nécessité ou si l'expert en fait la demande, le tribunal arbitral doit ordonner aux parties de collaborer avec l'expert, par exemple en répondant à ses questions, en lui permettant d'accéder aux sites et aux preuves tangibles, en l'accompagnant pendant ses visites et en participant à des réunions sur sa demande.

Dans la plupart des cas, le tribunal sera amené à prendre ces mesures uniquement si l'une des parties ne coopère pas avec l'expert de son plein gré.

Le tribunal doit également veiller à ce que l'expert respecte le droit pour les parties d'être entendues ainsi que l'acte définissant la mission qui lui est confiée. Par conséquent et à titre d'exemple, le tribunal arbitral doit garantir la transparence du flux d'informations en prenant les mesures suivantes :

• En général, il conviendrait que l'expert s'abstienne de ne communiquer qu'avec une seule partie (c'est-à-dire éviter les réunions privées, adresser chaque courrier à l'ensemble des parties, permettre à l'ensemble des parties de participer à toute conférence téléphonique).

• Si l'expert doit absolument s'adresser à une seule partie, le tribunal arbitral doit s'assurer (dans la mesure du possible) que l'autre partie soit informée dès que possible de cette communication et de son objet. [Page49:]

• Si l'expert interroge une partie ou visite un site, les deux parties doivent avoir la possibilité d'y assister. Si l'expert demande des documents à l'une des parties, l'autre partie doit en être avertie. Tous documents qu'une partie remet à l'expert doivent être mis à la disposition de l'autre partie. Si l'expert travaille sur un site de l'une des parties, le tribunal arbitral doit veiller à ce que l'autre partie en soit informée et qu'elle puisse accéder audit site.

• Selon la deuxième phrase de l'article 20(4) du Règlement d'arbitrage, le tribunal arbitral doit, de son gré ou sur demande d'une partie, permettre aux parties d'interroger au cours d'une audience tout expert nommé par le tribunal.

Si les informations devant être communiquées à l'expert constituent ou contiennent des secrets d'affaires ou d'autres informations commerciales non publiques, le tribunal arbitral devra prendre des mesures appropriées afin de protéger les informations confidentielles des parties, dans l'intérêt légitime de celles-ci. Voir section II(G)2.d ci-dessus.

Dans l'exercice de ses fonctions, le tribunal arbitral peut être amené à communiquer avec l'expert et vice-versa, si un problème survient. Ces communications revêtent souvent un caractère officieux et peuvent s'avérer essentielles aux fins du bon déroulement de la mission confiée à l'expert. Il se peut que les parties soient préoccupées par le fait que de telles communications aient lieu sans qu'elles en soient pleinement informées. Les avis divergent sur le point de savoir s'il convient ou non d'autoriser les communications privées entre le tribunal arbitral et l'expert, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Par conséquent, le tribunal doit faire preuve d'une grande prudence à cet égard 12.

B. Quelles consignes le tribunal arbitral doit-il donner au sujet du rapport d'expertise ?

Il est courant en matière d'arbitrage international qu'un expert nommé par un tribunal remette au tribunal arbitral et aux parties un ou plusieurs rapports écrits.

Le Règlement d'arbitrage ne contient aucune exigence quant à la forme ou au contenu du rapport d'expertise. Toutefois, à moins que le droit applicable ou l'acte de mission n'indiquent qu'il en est autrement, il appartient à l'expert de déterminer la forme la mieux adaptée.

Il se peut cependant que le tribunal arbitral souhaite établir, dans le cadre de l'acte de mission ou séparément, des consignes relatives à la présentation et à la structure du rapport, ainsi qu'ayant trait aux questions qui doivent y être abordées. Le rapport doit au moins respecter les consignes suivantes :

• Le rapport doit répondre de manière exhaustive aux questions énoncées dans la mission de l'expert.

• Le rapport doit permettre au tribunal arbitral de se forger sa propre opinion sur les questions ayant été soumises à l'expert.

• Le rapport doit être autonome, dans le sens où le tribunal arbitral et les parties doivent être en mesure de comprendre la réflexion ayant abouti à chacune des conclusions de l'expert, et les éléments sur lesquels ce dernier s'est fondé pour tirer lesdites conclusions. [Page50:]

Il est également tout à fait légitime que le tribunal donne à l'expert des instructions concernant les échanges qui auraient lieu avec les parties au cours des travaux préparatoires ; les visites de sites ; les obligations à respecter en matière de comptes rendus ; les délais et d'autres sujets n'ayant aucun rapport avec les constatations de l'expert.

1. Quel usage le tribunal arbitral doit-il faire du rapport d'expertise ?

Dès lors que l'expert remet son rapport écrit au tribunal arbitral (en un nombre suffisant d'exemplaires), ce dernier doit le transmettre aux parties en l'accompagnant d'instructions supplémentaires d'ordre procédural. En temps normal, les parties auront la possibilité de faire part de leurs observations par écrit avant l'audience, au cours de laquelle elles seront en droit d'interroger l'expert.

Le tribunal a la faculté de demander à l'expert de remettre en premier lieu un projet de rapport, de manière à vérifier que les exigences d'ordre formel et qualitatif ont été respectées. Ce type de contrôle s'avère généralement utile.

Il se peut que l'expert, avec l'accord conjoint des parties ou sur instruction du tribunal arbitral, soit invité à présenter un résumé de son projet de rapport lors d'une réunion au cours de laquelle les parties seront invitées à s'exprimer sur les conclusions préliminaires. L'expert aura alors la possibilité de tenir compte des observations des parties au moment de finaliser son rapport. Cette méthode présente l'avantage de permettre que des corrections et des modifications soient apportées, mais peut parfois entrainer des discussions inutilement longues et des attaques injustifiées mettant en doute la crédibilité de l'expert.

2. Quelles consignes le tribunal arbitral doit-il éventuellement émettre concernant l'interrogation des experts au cours de l'audience ?

(a) Aspects d'ordre procédural

Du point de vue de la common law, il convient de considérer le rapport d'expertise écrit comme un témoignage direct, le témoignage verbal de l'expert se résumant aux réponses qu'il apporte aux questions posées par le tribunal arbitral et par les parties et leurs représentants. Du point de vue du droit romano-germanique, le rapport constitue également une preuve, bien qu'elle revête une valeur probatoire spécifique en tant qu'elle émane d'un tiers neutre et averti agissant sous le contrôle du tribunal arbitral. Quelles que soient les conclusions de l'expert, seul le tribunal arbitral est investi du pouvoir d'établir les faits et il lui est loisible de ne pas suivre les conclusions de l'expert.

Le Règlement d'arbitrage (et le droit applicable, dans la plupart des cas) n'impose pas de forme particulière d'interrogatoire. A moins que les parties ne conviennent d'une telle forme ou que l'acte de mission ne fixe des règles à cet égard, le tribunal arbitral discutera et déterminera, lors d'une conférence préparatoire, le mode selon lequel les experts seront interrogés.

La méthode choisie dépendra de chaque affaire. Selon une tendance de plus en plus suivie, la conduite de l'interrogatoire de l'expert est confiée aux parties, comme dans l'univers de la common law. Selon une autre approche, le tribunal arbitral prend part activement à l'interrogatoire, laissant aux parties le droit de poser des questions supplémentaires qui pourraient être nécessaires. [Page51:]

(b) Désaccords pouvant survenir au cours de l'audience

Les questions suivantes, relatives aux experts, peuvent constituer une source de désaccord au cours de l'audience :

(i) Des questions supplémentaires doivent-elles être posées à l'expert, et si oui lesquelles ?

Il appartient au tribunal arbitral, après avoir consulté les parties, de décider si l'expert doit fournir d'autres explications en plus de son rapport (soit parce qu'il n'a pas répondu à l'ensemble des questions posées par le tribunal, soit parce que d'autres questions ont été soulevées entre-temps). Si les parties conviennent qu'aucune autre question ne doit être posée à l'expert, aucune difficulté n'en découle. Le tribunal arbitral doit également décider si un expert doit répondre aux questions auxquelles l'autre partie s'oppose.

(ii) Faut-il nommer un autre expert ?

Il peut arriver, dans de rares cas, que le tribunal arbitral et/ou les parties aient l'impression que l'expert a mal rempli sa mission ou est incompétent. Dans ce cas, le tribunal, après avoir entendu les parties, doit décider s'il est nécessaire de nommer un autre expert. Le tribunal ne peut nommer un autre expert que si l'une, au moins, des parties y consent et accepte de verser la provision.

(iii) Les conclusions de l'expert

Le tribunal arbitral doit évaluer les conclusions de l'expert et se prononcer sur l'affaire après avoir entendu les parties. Toutefois, cette règle ne s'applique pas dans les rares cas où les parties parviennent à un accord concernant certains faits ou conclusions, après avoir reçu et avoir conjointement désapprouvé le rapport d'expertise.

3. Quelles instructions le tribunal arbitral peut-il donner ou quelles décisions doit-il prendre en ce qui concerne les frais et honoraires des experts nommés par le tribunal ?

La décision portant sur la prise en charge des frais et honoraires d'un expert nommé par une partie obéit aux mêmes principes que ceux applicables dans le cas où l'expert est nommé par les parties. Voir section II(M). La seule différence réside, dans la plupart des cas, dans le fait que ces frais sont payés par prélèvement sur le montant d'une avance que l'une ou l'ensemble des parties a versée, sur instruction du tribunal arbitral. Les contributions respectives des parties à l'avance doivent figurer dans la sentence finale qui statue sur l'attribution des frais.

4. Le tribunal arbitral peut-il faire appel à un expert en qualité de conseil à l'occasion de réunions privées, et, si oui, selon quelles modalités ?

Les parties et leurs avocats peuvent s'opposer instinctivement au fait qu'un expert intervienne en qualité de conseil des arbitres lors de réunions privées.

Toutefois, dans certaines affaires complexes et d'un niveau technique élevé, un expert qui est en mesure d'expliquer certains termes techniques ou la teneur de rapports établis par d'autres experts peut s'avérer utile en aidant les arbitres à bien comprendre les faits et à garantir la qualité du raisonnement sur lequel ces derniers fonderont leur sentence.

Si le tribunal arbitral souhaite avoir recours à un expert en qualité de conseil interne, il est de bonne pratique que le tribunal soumette d'abord cette éventualité aux parties afin d'obtenir leur accord préalable exprès à cet effet. [Page52:]

Si le tribunal souhaite avoir recours à un expert en qualité de conseil, le tribunal, l'expert et les parties devront tous comprendre que :

• l'expert agira uniquement en qualité de conseil, et qu'il ne saurait être tenu d'établir des faits supplémentaires ni d'apprécier les faits ;

• les obligations de l'expert se limiteront à la fourniture d'explications sur des questions techniques posées par les parties (y compris par les experts nommés par celles-ci) ; et

• l'expert n'aura aucun pouvoir de décision et ne saurait jouer d'autre rôle que celui défini ci-dessus.

Les éléments indiqués ci-dessus devront être précisés par écrit. Si aucun accord de ce type n'est conclu, les tribunaux arbitraux s'abstiendront généralement de faire appel aux experts de cette manière. [Page53:]

Annexe I Liste de contrôle relative à l'acte de mission d'un expert

Les éléments suivants seront généralement inclus dans l'acte définissant la mission d'un expert :

• Désignation de la procédure d'arbitrage

• Nom et adresse de l'expert (si l'expert nommé est une personne morale, indiquer également le nom du responsable)

• Désignation des éléments (documents, échantillons, etc.) à communiquer à l'expert

• Définition des tâches de l'expert

• Définition des droits de l'expert :

- Rémunération et remboursements de frais (y compris les honoraires des salariés de l'expert et les frais de déplacement et d'hébergement, le cas échéant)

- Provisions

• Obligations secondaires de l'expert :

- Devoir de confidentialité

- Devoir de vérité et d'impartialité

- Devoir de divulguer les contacts établis entre l'expert et les parties et les conflits d'intérêts potentiels avant et durant la procédure d'arbitrage

• Règles générales applicables en matière de conduite d'une expertise :

- Règles de base applicables aux communications entre l'expert, les parties et le tribunal, garantissant la totale transparence de la procédure d'expertise

- Règles de base applicables au contrôle des coûts et au réajustement de la provision pour les coûts de l'expert

- Calendrier prévisionnel

- Pouvoir conféré au tribunal arbitral de modifier l'acte de mission de l'expert si cela s'avère nécessaire au regard des conclusions de ce dernier (ce pouvoir sera généralement exercé après consultation des parties)

• Eléments facultatifs :

- Etendue de la responsabilité de l'expert

- Motifs de révocation

- Affirmation du droit pour les parties de commenter le rapport de l'expert et d'interroger ce dernier sur demande au cours d'une audience [Page54:]

Annexe II Liste de contrôle relative aux rapports d'expertise

A. Structure

Un rapport d'expertise dont la structure se conforme à ce qui suit sera généralement utile au tribunal arbitral :

(i) Un résumé présentant la ou les partie(s), l'expert (comprenant son parcours professionnel) et la procédure d'arbitrage.

(ii) Un résumé de la mission de l'expert.

(iii) Une brève présentation de la méthode suivie et des normes appliquées par l'expert ; et, le cas échéant, les règles professionnelles ou déontologiques auxquelles il se soumet.

(iv) Un résumé des éléments sur lesquels se fonde l'expert, y compris les références complètes des publications et autres sources qu'il a utilisées. Il peut être utile de regrouper ces références dans une annexe.

(v) Les constatations de fait ainsi que les opinions et les conclusions motivées de l'expert au sujet des questions soumises à son appréciation. Dans de nombreux cas, il convient de présenter séparément les positions respectives des parties, les constatations de fait et les conclusions de l'expert, question par question. Mais il est également possible de résumer dans un premier chapitre les positions respectives des parties et les constatations de fait, et dans un second les conclusions motivées. L'expert peut également se référer expressément à des rapports établis par d'autres experts sur des questions pertinentes en l'espèce, s'il en a connaissance. Quelle que soit la structure choisie, le rapport doit pouvoir être facilement et intégralement compris par les personnes non expertes qui sont censées le lire. En d'autres termes, si le rapport risque de n'être intelligible que pour d'autres experts, sa valeur pour le tribunal arbitral sera limitée.

(vi) Une déclaration indiquant que le rapport et les conclusions qu'il contient correspondent à la vérité et que les avis exprimés là-dedans sont exacts, autant que l'expert sache.

(vii) Date et signature.

B. Méthode et normes

L'expert doit suivre la méthode et respecter les normes généralement admises dans son domaine d'expertise. Si l'expert y déroge pour des raisons valables, il lui incombe d'indiquer ces raisons et les modalités d'une telle dérogation. Il est fondamental que le rapport de l'expert puisse résister à l'épreuve d'un examen par ses pairs. L'expert doit tenir pour acquis que le rapport sera soumis à un examen de ce genre, car il le sera très probablement.

1
Le présent document, rédigé sous l'égide de la Commission de l'arbitrage de la CCI, est un rapport de son groupe de travail sur les lignes directrices en matière de procédures d'expertise de la CCI, coprésidé par Erik Schäfer et David B. Wilson. Il fait suite à deux rapports précédents : « Guide de l'expertise de la CCI » publié dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 16 n° 1 (2005) 19 ; et « Considérations à l'intention des experts agissant conformément au Règlement d'expertise ou au Règlement d'arbitrage de la CCI » publié dans le Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI, vol. 20 n° 1 (2009) 25.

2
Dont le Royaume-Uni, Hong Kong, l'Australie et la Nouvelle-Zélande, mais non les Etats-Unis d'Amérique.

3
Voir Annexe II ci-dessous ainsi que le rapport « Considérations à l'intention des experts agissant conformément au Règlement d'expertise ou au Règlement d'arbitrage de la CCI » (2009) 20 :1 Bull. CIArb. CCI 25 à la p. 37.

4
Rapport de la Commission de l'arbitrage de la CCI, Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage, publication CCI n° 843 (2007), p. 44, paragraphe 85.

5
Article 6.1 des Règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (1er juin 1999) dispose également que les parties doivent être consultées avant la nomination d'un expert par le tribunal.

6
Voir N. Blackaby, C. Partasides avec A. Redfern et M. Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, 2009, aux paragraphes 5-22 et 6-158.

7
En vertu de l'article 2(1) du Règlement d'expertise de la CCI, le Centre international d'expertise de la CCI proposera un expert si un tribunal arbitral le demande. Cette proposition est gratuite si elle est demandée dans le cadre d'un arbitrage CCI. Voir le Règlement d'expertise de la CCI, Appendice II, art. 1. Voir aussi le rapport de la Commission de l'arbitrage de la CCI, Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l'arbitrage, publication CCI n° 843, 2007, à la p. 38 et s.

8
Voir H. Charrin, «Le Centre international d'expertise de la CCI : réalités et perspectives» (1995) 6 :2 Bull. CIArb. CCI 32 à la p. 34.

9
Voir Annexe II et section III(d)(2) du rapport précédent «Considérations à l'intention des experts agissant conformément au Règlement d'expertise ou au Règlement d'arbitrage de la CCI» (2009) 20 :1 Bull. CIArb. CCI 25 à la p. 36.

10
A la différence des témoins experts nommés par les parties, les experts nommés par le tribunal ne devraient en principe avoir aucun contact avec les parties. Des contacts avec une partie en dehors du contrôle du tribunal arbitral sont malvenus. Par conséquent, il y a lieu de révéler entièrement tous contacts avec une partie ou un avocat.

11
Une liste de contrôle relative à l'acte de mission de l'expert est jointe en Annexe I.

12
Si les Règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international s'appliquent, le tribunal arbitral devrait respecter l'article 6.5, qui autorise les parties à examiner tout document qu'aura examiné l'expert nommé par le tribunal et tout courrier entre le tribunal arbitral et l'expert nommé par celui-ci.